建造一座玻璃城的利与弊

它已经成为我们法律制度的污点，而这个污点我们是没办法抹掉的。

这样的态度，与实践是检验真理的唯一标准的哲学理念是一脉相通的，与中国重视活生生的经验事实这样的传统法律文化也是一脉相承的。只有当预先确定某种正的界说作为标准时，这一切才成为可能。

德沃金认为，原则是据以确认公民个人权利的，而政策则是以集体功利为目的，因此他对原则与政策进行了严格的区别，强调基于原则而不是政策的法庭论辩对于法律推理的重要意义。①因此，深入研究法律议论具有非常重要的学术价值和实践意义。不过即便如此，众所周知，法律之固有属性是追求普遍化的效力，因而关于法律的知识和话语一般都标榜普遍主义。但是，麦考密克在充分肯定德沃金的一些重要观点具有洞察力的前提下，也对德沃金的论述进行了反驳。数百年之后的合理性概念发生了巨大变化，但对传统或者当下的病态进行批判的理由，仍然存在于对这种法制合理化过程的阻碍、扭曲以及倒错。

一级事实是涉讼的基本事实，而二级事实则涉及对一级事实的分类处理、解释和有效要件的认定。因此，互惠原则或者合作式的博弈就成为行为规范的黄金律。祖飞老师你也不要以为这本书写完了之后，此生无憾，到处悠游人生，要继续努力，我们都要继续努力，好不好？今天我就讲到这里。

如果说我们不是一个好的猎手的话，我们根本不知道猎物在哪里。今天我来点评良知正义论在当代中国法哲学中的地位，我想我也还是有一定的资格的吧。这怎么回事？他很疑惑，以为人家都不知道右边也可以进去方便。所以他就自作主张把门推开，娜塔莎也没有跟他说什么，他直接进去就方便完了。

然后，宁刚教授讲到的是文学吧，后来我们的张建教授又回到了法律，我觉得我们今天如果把它谱写成一个歌曲的话它有入场、有起承转合，特别是那个最后啊，我看宁刚教授讲到一个话题啊把大家都震住了，说我们的这个一生啊可能没有什么意义。哇，这个话很震惊对不对，所以我援引到这里来也是一样的，法律的艺术性他不是我们所说到的纯粹理性意义上的自然理性，它是需要在我们的人文世界经过长期累积而形成的一种艺术的秉性。

所以从法律上来讲，孟德斯鸠幻想的一种规则在前，个案在后，个案要受制到规则中去，形成我们一个判决，所以从这个意义上来讲，我认为孟德斯鸠的机器人法官幻象它是有他的道理的。所以我想，朱祖飞律师正是在他面临的很多个案里面才抽象出来的这个我所谓的朱祖飞问题。因为我想，作为心理学专家的田俊阿姨今天讲的更多的是健全人格，我是这样概括她今天上午的演讲的。比如说我们的身体，它要受制于自然规律的约束，但是我们的精神那是另外一回事。

五万块钱对贪官的一个亿是很少很少，但是对老人来说五万块钱很多，对我们来说也是不少。今年6月3号的时候，这个月月初吧，我应华东政法大学童之伟教授的邀请，到他那里做一个讲座。其实贾平凹已经知道自己是不内急的，所以他非常惭愧，就写了这样一个故事。如果你作为法官这样来判，你良心何安呢？这次我在湖北大学讲演时也讲到自然法方面的一个问题，就是今天我们正好也讲到的拉德布鲁赫在《法学导论》里提到的什么时候公民可以违背法律呢——就是这个法律使人不能容忍的时候。

也就是说，即使我们是一颗微不足道的沙粒，我们也要映照出整个世界的光芒出来，对吧？我觉得这很震撼人心啊。所以法律本体的问题，实际上，从西方历史上，从西方哲学史上，可以说不断地在问，亚里士多德就问到了一个高峰。

所以对法官的打动正是运用了这前边的两个论断而做出的行动。我们知道祖飞律师不是我们讲堂上的一个学者，不是精心概念建构的一个人物，他是在我们的法律现场，进行办案的一个律师，这是他的身份，所以我们读《心学正义》这本书，就不能仅仅的从我们的一个概念的角度来理解。

另外一个的话，是说他现在还不怎么有名，如果他们一批判他的话，那他更得瑟了。所以在法律本体的这样一个概念的意义上，祖飞律师提出了法典只是辅助性的这样一个非常惊人的论断，我想要是能够把它细致地加以阐述，这个会震惊中国法学界，甚至对整个世界法学界也会有震惊的。第二个概念是权利，right。康德的确通过他批判的学说建构了主观主义的世界，或者说知识主义的世界。这里可不是说正确的判决是怎样的，而是说最好的判决或者说可以接受的判决是怎样的，我想这几个问题还是有区别的。你看你那么多钱，一个亿，对你而言，这几百万就是个小零头，但你却不愿意补偿给那个从23岁到41岁跟了你18年的、身体不好的人，并且还用法律的武器来打压人家。

有时候他问一个问题，可能我随便地应付他一下，他马上又来了一个，我又应付他一下，接着又来了一个。这期间发生了一件小事，大家记住这件小事，是什么事呢？就是人有三急，贾平凹先生想上厕所，当时公厕很多，一般公厕有两边的，有左蹲有右蹲，他看到左蹲排了很长的队伍，可能排了十几个人，右蹲的一个人都没有。

方便完了之后他就出来跟那些人说你们怎么这么傻，左边排队的那么多人，旁边的没人，你们为什么不去？，人家都只笑笑，也没作声，我估计人家可能心里想的是中国人嘛。祖飞律师怎么想，我现在还不能了解，但是我的理解就是这样的。

就是原来的Subjectivity是什么，主体性，我们也翻译为主观性，但是今天我们把它前边加了个Inter，变成了主体际性，或者说人际性。我就想祖飞律师的良知正义论能不能把它抽绎出来几个核心的概念呢?最近几天我反复在想这个问题，我找来找去，后来我找到了三个概念，这三个概念呢看看祖飞律师同不同意，我先把我的观点讲出来啊。

我想作为一个律师，他作为一个在场的参与个案处理的法律人这样一种身份，对重新回到立法的现场来理解法律，这和立法者对法律的理解也是很不一样的。该赢的就赢嘛，该输的也要输。其实我们每个人都知道自己不内急，但是我们明明不内急却可以假装自己内急，结果就是中国人都假装自己内急，所以右边的队伍永远总是站的满满的，对不对？这个地方让我想到什么呢——可能良知的呈现，它会期许一个时代的来临。第四个概念是剩余权，法外的各种权利。

我却要说心愿其实还远远没有了，良知正义论的理论建构还远得很，也正是从这个意义上讲，祖飞老师有一句话讲得很好，他说法治事业不仅仅是规则的事业，更主要是人心的事业，任何规则必须适应多数人的人心，否则欲速则不达，好心干坏事。祖飞律师可以说对中国文化有深度的理解，对西方的现代思想也有深度的理解，然后融会贯通于当下自己的实务，进而进行了理论的抽绎和建构。

从这个意义上讲，我认为良知正义论远远不是谢晖老师所说的那种补充性理论，良知正义论是更根本的东西。确确实实，把心掏出来那也只是一块肉啊，也不是良知啊，这是一个问题。

我想百分之九十九的中国学人，他不会认真倾听这样一个观点，但是我觉得我们在座的要认真地倾听，要高度关注为什么祖飞律师他会提出法典只是辅助性的甚至不是主要的这样一个观点。我们知道美国有一个法学家叫富勒，他写了本书——《法律的道德性》，书里面他提出来什么是法治？法治就是使人的行为服从规则治理的事业。

于是我就跑到办公室把它给录下来，便成了一篇文章。所以理性主义在17、18世纪为什么那么被人所尊崇，也有它的一种历史脉络。法典是辅助的，那些立法者可能想拿枪跟你干仗了。哇，怎么这么多问题啊？当时是写手机短信，写着写着，一个上午来来回回可能就写了两千多字，后来我一看，发现怎么写这么多啊。

但是许霆案件突然一下子有很多人坚决反对，震惊了全国人大常委会，震惊了最高院，所以后来很快通过再审还是二审程序改判，改判成5年，这个事情就到此为止了，这里面的的确确有一个多数决的问题，就是良知共识的达成，多数决。讲演结束后，树成迅速安排同学们整理成文字（详后），于是有以下文本出现之机。

所以，法律本体从存在论上它是相对于法律现象而言的。这个世界到底是怎样的？那是不清楚的，因为它是本体。

孟德斯鸠的这样一个所谓的机器人法官的幻象也有他的道理，也不是没有道理的。但有一点是可以肯定的，就是说心学对于我们中国文明的影响是很大的。